Güney Afrikalı olimpik orta mesafe koşucusu Caster Semenya, IAAF (Uluslararası Atletizm Federasyonu) tarafından düzenlenen yarışmalarda ödül almış bir sporcudur. Sporcunun kan değerlerinde testosteron miktarının fazla olması IAAF tarafından çıkarılan yeni yönetmelik gereğince spor müsabakalarında yarışmasına engel teşkil etmektedir. Ortaya çıkan bu durum karşısında birçok hakkının ihlal edildiğini iddia eden Semenya bu düzenlemenin ortadan kaldırılması için CAS’a başvurmuştur. Ancak CAS, Semenya’nın başvurusunu reddetmiştir. Semenya’nın hak mücadelesi halen AİHM’de devam etmektedir.
IAAF tarafından çıkarılan yönetmeliğin özellikle sporda ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediği tartışma konusudur. Öncelikle tartışma konusu DSD (Cinsiyet Gelişimi Farklılıkları Olan Sporcular) Yönetmeliğine göre, bir “İlgili Sporcu”, kadınlar kategorisinde uluslararası bir yarışmada yer almak istediği sürece yeterlilik koşullarını korumaktan tek başına sorumludur. Bu bağlamda kriterler detaylıca incelendiğinde “İlgili Sporcunun” kan testosteron seviyesini sürekli olarak beş nmol/L’nin altında tutmadığı tespit edilirse, sporcunun bir uluslararası müsabakada kadınlar kategorisine katılmasına izin verilmeyecektir. Kadınların bu şekilde yarışmalara katılma hakkını kısıtlayan düzenleme DSD Yönetmeliğinde yer alan koşullarını sağlamayan kadınların başkaca yarışmalarda yer alabileceğini belirmiştir. Bu etkinlikler, erkek kategorisindeki tüm etkinlikler ve herhangi bir interseks veya benzeri kategori etkinlikleridir.
Söz konusu IAAF düzenlemelerine karşı Güney Afrikalı olimpik orta mesafe koşucusu Caster Semenya ve ASA (Güney Afrika Atletizm Birliği) kendi cinsiyetine ve/veya cinsiyete dayalı olarak ayrımcılık yapıldığını öne sürerek CAS önünde DSD Düzenlemelerine itiraz etmiştir. Belirtmek gerekir ki, CAS paneli somut olayın değerlendirilmesinde öncelikle söz konusu düzenlemelerin cinsiyet ve bazı doğuştan gelen biyolojik özellikler temelinde farklılıkların ayrımcı göründüğünü kabul etmiştir. Ancak, DSD düzenlemelerinin kadın atletizminde adil rekabeti sağlamak gibi meşru bir amacı olduğunu vurgulanmıştır. Ayrıca CAS paneli, DSD düzenlemelerinde hangi bireylerin fiziksel özellikleri ve cinsiyet kimliği üzerinde ayrım yapmaksızın, belirleyici kriterin insan biyolojisi olduğuna kanaat getirmiştir. Biyolojik faktörlere bağlı olarak kadınlar kategorisinde bir yarışmaya katılma hakkının engellenmesinin meşru olduğuna karar verilmiştir. Başka bir ifade ile CAS, yalnızca yasal cinsiyetten ziyade biyolojik faktörlere atıfta bulunarak düzenlenmesi meşru olabileceğine kanaat getirmiştir. Özetle, CAS paneli, DSD Düzenlemelerinin IAAF tarafından izlenen hedeflere ulaşmak için gerekli, makul ve orantılı bir araç olduğu sonucuna varmıştır.
Sporcu, aleyhine sonuçlanan CAS kararını Mayıs 2019’da İsviçre Yüksek Mahkemesi önünde taşımış ve kararın bozulmasını talep etmiştir. Belirtmek gerekir ki her ne kadar 31 Mayıs 2019’da Federal Mahkeme, DSD Düzenlemelerinin tek taraflı olarak geçici olarak askıya alınmasına karar vermiş olsa da bu karar daha sonra IAAF’a dinlenme fırsatı verildikten sonra Temmuz 2019’da bozulmuştur.
Burada önemli olan husus yapılan ayrımcılık ile spor rekabetinin korunması arasındaki orantılılık ölçüsü testinin yapılmasıdır. Nitekim bir kimsenin haklarına yapılan müdahalenin ölçülü ve orantılı olması önem arz etmektedir. Doğuştan testosteron seviyesi diğer erkeklerden yüksek olan erkeklerin bu teste tabi tutulmaması veya testosteron seviyesi düşük erkeklerin kadınlar ile yarışmaya zorlanmaması ayrımcılığın oluşmasına neden olmaktadır. Nitekim sporda rekabet yalnızca kadınlar arasında korunması gereken bir husus değildir. Yine aynı şekilde İskandinav kayakçı Eero Mäntyranta’nın aşırı kırmızı kan hücresi üretimine neden olan genetik bir özelliğe sahip olması doğuştan elde ettiği bir avantaj hatta bir lütuf olarak görülmüş; sahip olduğu bu özellik sporda rekabetin ihlali konusu dahil olmamıştır.
Bu davanın karmaşık yasal sorunları ile ahlaki ve etik sonuçları arasında net bir çizgi çekmek oldukça zordur. Nitekim bir taraftan temel hakların ihlali iddiası bir taraftan ise spor disiplinleri arasında korunması gereken rekabet ortamı söz konusudur. CAS ve Federal Mahkeme tarafından verilen kararlarda bu ayrım çelişkili olarak kendini göstermektedir. Ancak CAS ve İsviçre Federal Mahkeme tarafından on derece katı ve dar inceleme yapıldığı görülmektedir.
CAS ve Federal Mahkeme, özetle DSD Yönetmeliklerinde belirtilen uygunluk şartlarının, ilk bakışta ayrımcı olduğuna karar verdiğini açıklamış olsa da yapılan düzenlemenin cinsiyet yönünde ayrımcılık teşkil etmediğini bir takım düzenlemelerin korunması için alınması gereken önlem olarak değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir. Başka bir ifade ile yapılan düzenleme yasal cinsiyete ve doğuştan gelen biyolojik özelliklere dayalı farklılaşmanın ayrıştırılması olarak görülse de ancak bunların adil rekabet ve kadın kategorisinin korunmasını sağlamak için gerekli, makul ve orantılı bir önlem olduğunu defalarca vurgulamışlardır. Ancak yapılan düzenleme incelendiğinde görülmektedir ki, yalnızca testosteron oranı fazla olan kadınların, kadın yarışmacılar ile yarışmasının önüne geçilmiştir. Her ne kadar bu hususu kadın kategorisinin korunması olarak değerlendirilse de sporda rekabet yalnızca kadınlara özgür bir durum değildir. Ayrıca rekabetin korunması için aranan tek kriteri testosteron oranı olarak değerlendirmek mümkün değildir. Bu nedenle yapılan düzenlemede bir hak ihlali olduğu sabittir.
Semenya’nın hak mücadelesi, AİHM nezdinde güncelliğini korumaktadır.
Yazan: Av. İpek Palamut Çağan
Editöryal Düzenleme: Nergiz Bulut
